Por César Lerena
Más allá de las declamaciones y las intenciones expresadas en la reciente Cadena Nacional por el Presidente de la Nación respecto a la restitución británica de las islas Malvinas a la Argentina, no habrá soberanía plena si el gobierno argentino no termina con la pesca ilegal en el Atlántico Suroccidental.
En este artículo (Parte I) le estamos reiterando al Ministerio de Defensa y al Ministerio de Seguridad que den las suficientes instrucciones a la Armada Argentina y a la Prefectura Naval Argentina para que empiecen a controlar el tránsito de mercaderías por parte de buques extranjeros y nacionales en la Zona Económica Exclusiva (ZEE) y por sobre la plataforma continental hasta las 350 millas marinas y eviten también los descartes de especies migratorias argentinas al mar y la contaminación del medio marino.
El control del transporte de productos pesqueros
El art. 47° de la Ley 24.922 —que nosotros propiciamos su urgente reglamentación y, eventualmente, su reforma— regula el control del transporte en buques nacionales y extranjeros de materias primas o productos pesqueros en la jurisdicción marítima argentina y, entendemos, que el solo hecho de su traslado mediante buques sin habilitación de la Autoridad de Aplicación debiera tipificarse como pesca ilegal, en tanto no se demuestre que los productos proceden de pesca legal y las operaciones han sido controladas en forma presencial por los Estados de pabellón, si la pesca se realizó con buques extranjeros en alta mar o en la ZEE.
Las facultades del Estado ribereño según la CONVEMAR
El inc. 5 del Art. 27º de la CONVEMAR indica: «Salvo lo dispuesto en la Parte XII o en caso de violación de leyes y reglamentos dictados de conformidad con la Parte V, el Estado ribereño no podrá tomar medida alguna, a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial, para detener a ninguna persona ni para practicar diligencias con motivo de un delito cometido antes de que el buque haya entrado en su mar territorial, si tal buque procede de un puerto extranjero y se encuentra únicamente de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores».
Pero el Art. 73º de la CONVEMAR precisa: «El Estado ribereño, en el ejercicio de sus derechos de soberanía para la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos vivos de la ZEE, podrá tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados de conformidad con esta Convención, incluidas la visita, la inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales…».
Es decir, este inciso le ratifica al Estado ribereño sus atribuciones soberanas para realizar “visitas e inspecciones”.
La inspección de buques extranjeros
Por su parte, el Art. 226º de la CONVEMAR, relativo a la «investigación de los buques extranjeros», refiere (1.a) que «La inspección física de un buque extranjero se limitará a un examen de los certificados, registros y otros documentos (…) y solamente podrá iniciarse una inspección física más detallada del buque después de dicho examen y sólo en el caso de que: I) Existan motivos fundados para creer que la condición del buque o de su equipo no corresponde sustancialmente a los datos que figuran en esos documentos; II) El contenido de tales documentos no baste para confirmar o verificar una presunta infracción; o III) El buque no lleve certificados ni registros válidos».
Por lo tanto, las normas no impiden al Estado ribereño profundizar la inspección cuando: “El contenido de tales documentos no baste para confirmar o verificar una presunta infracción; o III) el buque no lleve certificados ni registros válidos”.
Aun así, algunas de las normas de la CONVEMAR podrían llegar a tipificarse como inconstitucionales porque limitarían las facultades de policía que tiene cualquier Estado soberano y, por otro lado, podría tratarse de normas discriminatorias respecto a los buques nacionales —cuestión prohibida por la propia Convención (art. 24º inc. 1b; 26º inc. 2; 119º 3; 141º; 152º y 227º)—, que por la legislación argentina pueden ser decomisados. Además, no pueden considerarse fines pacíficos o paso inocente cuando se captura ilegalmente o se traslada mercadería proveniente de la pesca ilegal.
Uruguay, Chile y el tránsito de capturas
Y ello alcanza a la Zona Común de Pesca del Tratado del Río de la Plata y hasta la ZEE de la República Oriental del Uruguay, que no puede ignorar las capturas ilegales que se realizan en alta mar y las aguas de Malvinas, muchas de las cuales se desembarcan y transbordan en sus puertos; al igual que Chile, que podría estar recibiendo mercaderías pesqueras ilegales desde Malvinas por vía aérea.
La pesca ilegal y el concepto de “paso inocente”
Respecto a la Parte II de la CONVEMAR y sus art. 17º, 19º y 21º, entendemos que no puede considerarse paso inocente el transporte de materias primas o productos pesqueros obtenidos sin habilitación de la Autoridad de Aplicación en todo su territorio marítimo —inclusive en el área marina de Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur invadida por el Reino Unido; más aún ante las Resoluciones 1514-XV, 2065-XX y 31/49 de la ONU—; del mismo modo que aquellos recursos extraídos en la jurisdicción marítima o de alta mar violando la CONVEMAR y, muy particularmente en esta última, cuando se trata de especies migratorias originarias en la jurisdicción marítima argentina o que migran de alta mar a ésta (CONVEMAR, Art. 27º; 63º; 64º; 116º y 119º).
Cuando el Art. 19º de la CONVEMAR indica: «g) El embarco o desembarco de cualquier producto (…) h) Cualquier acto de contaminación intencional (…) i) Cualquiera actividad de pesca; (…) l) Cualquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas con el paso», se deja en claro que no puede considerarse paso inocente el transporte de materias primas o productos pesqueros cuyo origen se desconoce y que carecen de registro de origen y trazabilidad, extendido por autoridad independiente al buque de un Estado de pabellón o ribereño.
Y el carecer de esta sola información hace que las materias o productos transportados deban considerarse el resultante de la pesca ilegal.
Por cierto, los productos procedentes de alta mar que no han sido controlados durante la captura por los Estados de pabellón, en un espacio marino donde no se ha realizado la determinación del Rendimiento Máximo Sostenible y/o no tienen acuerdos con los Estados ribereños, deben considerarse ilegales. Del mismo modo, en la Argentina, aquellos productos que proceden de la pesca en el área de Malvinas, que no cuentan con habilitación de la Autoridad de Aplicación Argentina, con el agravante de que violan lo previsto en la Res. 31/49 de las Naciones Unidas.
La obligación argentina sobre los recursos migratorios
La Argentina tiene la obligación de administrar los recursos migratorios originarios de la jurisdicción marítima argentina (Artículos 4º, 5º, 21º a 23º de la Ley 24.922 y Artículo 2º inc. c de la Ley 24.543).
Los Estados de pabellón deben controlar las capturas de sus nacionales en alta mar (Artículos 87º, 92º y 94º de la CONVEMAR) y deben realizar estudios de investigación para determinar el “Rendimiento Máximo Sostenible” (Art. 119º de la CONVEMAR).
Pero también los Estados ribereños y los Estados de pabellón están obligados a acordar y administrar adecuadamente los recursos que migran desde la jurisdicción marítima argentina a alta mar o desde ésta a la jurisdicción marítima argentina porque, de otro modo, se estaría depredando el ecosistema y contrariando lo previsto en la CONVEMAR, afectando los intereses de los Estados ribereños (Art. 27º; 63º; 64º; 116º a 119º de CONVEMAR).
Además, los artículos 110º y 111º de la CONVEMAR tienen previsto el derecho de visita de los Estados cuando haya motivo razonable para sospechar que el buque «a) Se dedica a la piratería; b) Se dedica a la trata de esclavos…», práctica esta última muy frecuente en la pesca a distancia, donde se utiliza frecuentemente mano de obra esclava.
El transporte marítimo y la trazabilidad de las mercaderías
En el continente, la verificación durante el tránsito de un camión con bienes de cualquier tipo, sin el debido remito y facturación de origen, hace presumir que se trata del transporte de mercaderías ilegales y, por lo tanto, objeto de intervención y posterior decomiso y prisión de uno a seis años (Código Penal, Artículo 163 inc. 5: cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren).
No parece que deba tratarse de distinto modo el transporte mediante buques de productos pesqueros en el mar si no puede demostrarse la titularidad del recurso, su origen y trazabilidad.
Las inspecciones y la defensa del medio marino
La CONVEMAR prevé la investigación física de los buques extranjeros en el Art. 226º y establece una serie de requisitos en las actuaciones que podrían considerarse una limitación a la soberanía de los Estados ribereños, ya que estos tienen su manual de procedimientos en materia de investigación.
Por aplicación del Art. 21º de esta Convención, el Estado ribereño podrá dictar normas respecto al paso inocente en los casos de: «…d) La conservación de los recursos vivos del mar; e) La prevención de infracciones de sus leyes y reglamentos de pesca; f) La preservación de su medio ambiente y la prevención, reducción y control de la contaminación de éste…».
Y ello adquiere especial significado porque es poco probable que las Autoridades de Aplicación de los Estados ribereños con grandes espacios marinos, como la Argentina, puedan detectar in fraganti a quienes realizan pesca ilegal.
Cuando no existen acuerdos bilaterales, los recursos de la jurisdicción marítima argentina pueden verse afectados por la pesca sin control en alta mar por parte de los Estados de pabellón, al tratarse de un único ecosistema. Los Estados ribereños disponen de un modo de verificación, que es el de constatar durante el tránsito el origen y trazabilidad de las mercaderías certificadas por autoridad independiente y garantizar que las capturas se han realizado observando las normas de la CONVEMAR y no son provenientes de pesca ilegal.
Y ello está dentro de las previsiones de la CONVEMAR (Art. 25º), que indica que «1. El Estado ribereño podrá tomar en su mar territorial las medidas necesarias para impedir todo paso que no sea inocente…» y amplía: «2. En el caso de los buques que se dirijan hacia las aguas interiores o a recalar en una instalación portuaria situada fuera de esas aguas, el Estado ribereño tendrá también derecho a tomar las medidas necesarias para impedir cualquier incumplimiento de las condiciones a que esté sujeta la admisión de dichos buques en esas aguas o en esa instalación portuaria».
Todas cuestiones, por otra parte, inherentes a la soberanía de los Estados ribereños
Vías marítimas y control del paso de buques
Exigen también «que los buques extranjeros que ejerzan el derecho de paso inocente a través de su mar territorial utilicen las vías marítimas y los dispositivos de separación del tráfico que ese Estado haya designado o prescripto para la regulación del paso de los buques», según prescribe el Art. 22º de la CONVEMAR.
Es precisamente una forma para facilitar la identificación y la verificación de la calidad de paso inocente y, por supuesto, sin discriminación de ningún tipo, como indica el Art. 24º, e imponerse un gravamen como remuneración de los servicios prestados al buque, como lo determina el Art. 26º de la CONVEMAR.
La jurisdicción penal del Estado ribereño
Lo previsto en el art. 27º de la CONVEMAR, respecto a la aplicación de jurisdicción penal del Estado ribereño, está alcanzado en la Parte V (ZEE), en sus Art. 58º; 61º a 64º; 66º; 67º y 73º; Parte VII, artículo 97º, y la Parte XII (Protección y Preservación del Medio Marino), Art. 193º a 195º; 204º; 210º; 211º; 214º y 230º.
El citado Art. 27º particularmente indica: «1. La Jurisdicción penal del Estado ribereño no debería ejercerse a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial para detener a ninguna persona o realizar ninguna investigación en relación con un delito cometido a bordo de dicho buque durante su paso, salvo en los casos siguientes: a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño; b) Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país o el buen orden en el mar territorial».
Precisamente, la pesca ilegal cumple absolutamente con las excepciones indicadas en estos incisos y, por lo tanto, no pueden aplicarse limitaciones al control de la pesca ilegal y su tránsito en la ZEE, en especial si se aplican los objetivos básicos explicitados en el Preámbulo de la CONVEMAR, ya que es evidente que la depredación de un recurso originario de la jurisdicción marítima argentina en alta mar causa daños graves al conjunto del ecosistema.
Por otra parte, el inciso 5 dice: «Salvo lo dispuesto en la Parte XII o en caso de violación de leyes y reglamentos dictados de conformidad con la Parte V, el Estado ribereño no podrá tomar medida alguna, a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial, para detener a ninguna persona ni para practicar diligencias con motivo de un delito cometido antes de que el buque haya entrado en su mar territorial, si tal buque procede de un puerto extranjero y se encuentra únicamente de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores», aunque ya nos referimos a que no pueden considerarse fines pacíficos o paso inocente cuando se trasladan mercaderías provenientes de la pesca ilegal.
Respecto a las medidas civiles que los Estados ribereños puedan tomar conforme al Art. 28º de la CONVEMAR, entiendo que le caben las mismas excepciones previstas en el Art. 27º, con motivo de las referidas Partes V y XII de la CONVEMAR que, por cierto, siendo aplicables en la ZEE, sería incongruente que no se pudieran aplicar en el Mar Territorial.
Respecto a la libertad de navegación prevista en el Art. 58º de la CONVEMAR para los Estados de pabellón, a nuestro entender aplican todas las consideraciones efectuadas respecto al “Paso Inocente”, al momento de tratar la Parte II, Sección 3, Subsección A, Art. 17º, 19º, 21º, 22º, 24º a 26º y Subsección B, Art. 27º, por lo que nos remitimos a lo dicho.
Por qué el transporte de pesca ilegal no puede considerarse “paso inocente”
No se puede considerar “paso inocente” al transporte de recursos pesqueros que proceden de la pesca ilegal, por cuanto se han capturado sin acuerdos con los Estados ribereños y/o se han capturado sin control de los Estados de pabellón y/o sin observadores oficiales o independientes y tampoco se han realizado los estudios pertinentes para determinar el Rendimiento Máximo Sostenible.
Por lo tanto, debe presumirse que no está garantizada la sostenibilidad y/o puede haberse realizado depredación y descarte y/o no se disponen de registros y/o se carece del origen y la trazabilidad certificada.
Ya se ha dicho que deben reglamentarse las infracciones, sanciones, los responsables y los procedimientos sumariales. Por lo tanto, consideramos que el texto original del Art. 52º de la Ley 24.922 debe reglamentarse en ese sentido y aplicarse no solo a los buques que transitan desde alta mar y hacia alta mar, sino desde y hacia Malvinas.
Pesca ilegal, piratería y legislación aplicable
En la pesca hay actos que deben considerarse piratería y, por lo tanto, sujetos a la aplicación de todas o algunas de las siguientes normas: a) Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Art. 2 c) de la Ley 24.543; los Art. 88º; 99º; 100º; 101º inc. ii; 103º; 105º; 110º; 111º y 301º de la CONVEMAR; b) Código Aduanero Argentino. Ley 22.415, Art. 755º, 860º a 865º; c) Convenio 188 de la OIT del 14/6/2007; d) Ley Federal de Pesca Nº 24.922, Art. 1º; 4º; 5º; 21º a 23º y 51º; e) Ley 26.386; f) Ley 27.564; g) Resolución de las Naciones Unidas 31/49; h) Tratado del Río de la Plata. Ley 20.645, Art. 9º y 11º.
La alta mar debe utilizarse con fines pacíficos
La CONVEMAR, en sus Art. 88º, 100º, 101º inc. ii y 105º, refiere, entre otras cosas, que «la alta mar debe ser utilizada exclusivamente con fines pacíficos» y, por lo tanto, capturar recursos migratorios originarios del Estado ribereño en alta mar o los que migran desde ésta a la jurisdicción marítima argentina; interferir en su migración e impedir su reproducción y consecuente descendencia y el posterior retorno a su lugar de origen —ello hace a una especie migratoria— no puede considerarse un fin pacífico del uso de alta mar.
Ello incumple con los principios consagrados del derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas, según lo prescripto en el Art. 301º de la CONVEMAR: «Capítulo I Art. 1 (los propósitos) 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico (…) humanitario y (…) del respeto a los derechos humanos…».
Y los Estados tienen el deber de cooperar en la represión de la piratería en la alta mar o cualquier otro lugar —en la jurisdicción marítima a solicitud del Estado ribereño—, ya que según el Art. 100º: «constituye piratería todo acto (…) de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación (…) contra (…) bienes (NdA: los peces son semovientes) que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado (Art. 101º ii)».
Y «todo Estado puede apresar, en alta mar o en cualquier lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, un buque o aeronave pirata o un buque o aeronave capturado como consecuencia de actos de piratería que esté en poder de piratas, y detener a las personas e incautarse de los bienes que se encuentren a bordo. Los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento podrán decidir las penas que deban imponerse y las medidas que deban tomarse respecto de los buques, las aeronaves o los bienes, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe» (Art. 105º).
Malvinas, recursos migratorios y soberanía argentina
La Argentina ya dejó claro en el art. 2º de la Ley 24.543 —al ratificar la CONVEMAR— y en los Art. 4º, 5º y 21º a 23º de la Ley 24.922 sus derechos sobre las especies migratorias; especies que migran en su proceso biológico desde jurisdicción marítima argentina a alta mar o desde las continentales a las aguas argentinas de Malvinas y viceversa, es decir, regresando luego al área continental de la jurisdicción marítima, salvo que sean depredadas por esta pesca pirata en alta mar.
Actuar en consecuencia es un imperativo para recuperar la soberanía en Malvinas y el Atlántico Suroccidental.
